Fesh, Fesıh Nedir

1-)FESH, FESİH



Bozmak, ayırmak, hükümsüz kılmak; daha önce yapılmış olan akdi bozup hiç yapılmamış gibi eski haline çevirmek.

Akitlerin durumuna göre çeşitli fesih şekilleri vardır. Bazan akit kendiliğinden münfesih olur. Buna infisah denir. Akdin konusunun, akdi ifa imkansız olacak şekilde helak olması gibi. Bazan iki tarafın iradesiyle veya taraflardan yalnız birisinin isteği üzerine de akit feshedilebilir. Bazan da fesih, devlet tarafından gerçekleştirilir. Bu duruma göre, akitleri fesih şekline bakarak üç grupta toplamak mümkündür.

I) Tek taraflı irade beyanıyla fesih: Akitlerin bir kısmı, bazı hallerde hepsi, taraflardan birisinin tek yanlı iradesiyle feshedilebilir. Kendisinde muhayyerlik bulunmayan akde "lazım", muhayyerlik bulunan akde ise "gayri lazım" denir. Gayri lazım akit, tek yanlı irade ile feshedilebilen özelliğe sahiptir. Bu çeşit akitler taraflardan sadece birinin akdi reddetmesiyle ortadan kalkar. Lazım akitler ise iki taraflı irade ile veya devletin müdahalesiyle sona erebilir. Mesela, satım akdinde muhayyerlik şartı koyan tarafın "akdi feshettim" demesi ile akit ortadan kalkar.

2) Yeni bir akitle fesih: Bir kısım akitler iki tarafın anlaşmasıyla sona erer. Bu, aslında önceki akdi, yeni bir akitle feshetmektir. İkale buna örnek verilebilir. İkale, karşılıklı rıza ile bir akdi bozmak ve akitten caymak demektir. İkale, tarafların razı olmadığı veya sonradan caymayı gerektiren bazı sebeplerin ortaya çıktığı durumlarda söz konusu olduğu için sıkıntıyı giderme amacına yöneliktir. Hadiste; "Kim, bir müslümanın akdi bozma teklifini kabul ederse, Allah da kıyamet gününde onun sıkıntısını giderir" (Ebu Davud, Büyu, 52; İbn Mace, Ticarat, 26; Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 252) buyurulmuştur. İkalenin fesih mi, yoksa yeni bir akit mi olduğu İslam hukukçuları arasında tartışılmıştır. Ebu Hanife'ye göre, taraflar için fesih, üçüncü şahıs hakkında ise yeni bir akittir. İmam Muhammed ve İmam Züfer'e göre mutlak olarak fesihtir. Ebu Yusuf ise, ikaleyi yeni bir satım akdi sayar (el-Kasanı, Bedayiu's-Sanayi', V, 306; İbn Hazm, el-Muhalla, IX, 603; İbn Kudame, el-Muğni, IV, 335; Mecelle, madde, 163).

3) Devlet eliyle fesih: Bazı durumlarda akit Devlet eliyle feshedilir. Mesela; eşlerin nikahın gayesini gerçekleştiremeyecek derecede ayıplı çıkması, kadının cinsiyet uzvunun doğuştan arızalı olması, erkeğin iktidarsız bulunması gibi hallerde karşı eş mahkemeye başvurarak nikahı feshettirebilir (Hukuk-ı Âile Kararnamesi, madde 119 vd .) .

Nikahta fesih; evlenme akdi sırasında mevcut olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle evlilik akdini bozmaktır. Evlilikte fesih sayılan ayrılıklar şunlardır: 1) Karı kocadan birinin dinden çıkması sebebiyle evliliğin sona ermesi, 2) Evliliğin akitteki bir bozukluk yüzünden sona ermesi. 3) Kocanın, karıya denk olmaması sebebiyle ayrılık .

Boşama (talak) ve fesih, ortak bir vasıf olarak her ikisi de evliliği sona erdirir. Ancak aralarında şu farklar vardır: 1) Talak, bain ve ric'i olmak üzere ikiye ayrılır. Bain talak evliliğe derhal son verir. Ric'i talakta ise, eşlerin iddet içinde yeniden birbirine dönme imkanı vardır. Fesih ise; evliliğe daima derhal son verir. Artık yeni bir akit olmadan erkeğin eski karısını evliliğe döndürmesi mümkün değildir. Tabiidir ki, bu yeni akde engel bir halin de bulunmaması gereklidir. 2) Talak halinde, erkeğin, o kadın üzerindeki boşama hakkından birisi veya daha fazlası eksilmiş olur. Fesih ise, boşama (talak) sayılmadığı için, nikah feshedilince, boşama sayısında bir eksilme olmaz. Mesela, büluğ muhayyerliği hakkını kullanarak evliliği feshettiren kızla erkek, sonradan yeniden evlenseler, erkek üç talak hakkına sahip olur. 3) Talak, genel olarak hakimin hükmüne bağlı olmadığı halde, fesih bu bakımdan iki durumda bulunur.

a) Hakimin hükmüne muhtaç olmaksızın kendiliğinden hukuki sonuçlarını doğuran fesihler. Fesih, açık bir sebebe dayanır, takdir ve araştırmaya ihtiyaç duyulmazsa, hakimin hükmü olmadan sonuçlarını doğurur. İki mahrem hısımın bilmeden evlenmesi gibi. Durum anlaşılınca bunların derhal birbirlerini terk etmeleri gerekir.

b) Takdir ve araştırmaya muhtaç bir sebebe dayanan durumlarda fesih hakimin hükmü ile sonuçlarını doğurur. Buluğ muhayyerliği sebebiyle nikahı fesih gibi. Burada daha önce velilerin nikah akdini şefkat ve titizlik göstermeden kıydığı ithamı vardır. Bu durum hakimin araştırma ve takdirine muhtaçtır. Hakimin hükmüne bağlı olan fesihler, hüküm tarihine kadar muteber bir evliliğin bütün sonuçlarını doğururlar. Hakimin hükmüne bağlı bulunmayan fesihler ise, evliliğin devamına imkan bırakmayan bozukluğun ortaya çıkışından itibaren hüküm ifade eder ve evlilik ortadan kalkmış sayılır (es-Serahsı, el-Mebsut, VI, I-54; el-Kasanı, Bedayiu's-Sanayi', III, 88-229; İbnü'l-Hümam, Fethu'l-Kadir, III, 20-173; İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtar, II, 414 vd.; Ö.N. Bilmen, İstilahat-ı Fıkhıyye Kamusu, II, 174-394; Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslam Hukuku, s.340-344)

Hamdi DÖNDÜREN

Bu bilgi faydalı oldu mu ?