Kefalet Nedir

1-)Alm. Bürgschaft, Sicherheitsleistung (f), Fr. Caution, garantie (f), İng. Guarantee, guaranty, security. Borçlunun, borcunu ödemeyi bir başkasını alacaklıya karşı taahhüt etmesi. Kefalet herhangi bir sözleşme ile borçlunun yüklendiği bir borcun ödenmesini, alacaklıya karşı yazılı sözleşme yaparak, borçlu ve alacaklı dışında, üçüncü bir şahsın üzerine almasıdır. Kefalet sözleşmesinin hükümleri Boçlar Kanunu’nun 483-503’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Borcu ödemeyi taahhüt edene “kefil” denir.

Borçlar Kanunu’na göre kefalet sözleşmesinde, kefalet edilen borç miktarının belli olması ve kefilin yazılı bir beyanı bulunması şarttır. İki çeşit kefalet sözleşmesi vardır. Âdi kefalet ve müteselsil kefalet.

Âdi kefalette borcun, asıl borçlulardan tahsil edilememesi veya rehin ve ipotek olup da bunun borca yetmemesi halinde borç, kefilden istenir. Müteselsil kefalette ise, alacaklı, alacağının tahsili için asıl borçluya gitmeden, ipoteğin paraya çevrilmesini istemeden, kefilden borcu ödemesini isteyebilir.

Kefil, bir veya birden fazla kişi olabilir. Birden fazla olursa, buna “birlikte kefalet” denir. Kefile kefil olmak da mümkündür. Kefile kefil, alacaklıya karşı kefilin taahhüdünü temin eden adi kefilin borçlu ile beraber olan mesuliyeti derecesindedir.

Kefalet sözleşmesi, asıl borcun ödenmesi, takası, ibrası gibi bir sebeple sakıt olması, ortadan kalkması ile son bulur ve kefil de kefaletten kurtulur. Kefil, kefalet sözleşmesi gereğince, borçtan ödediği kadarını asıl borçludan isteme hakkına sahiptir. Yalnız alacaklıya yaptığı ödemelerini, asıl borçluya vaktinde bildirmesi lazımdır.

İslam hukukunda kefalet hükümleri, Mecelle’nin 659-672’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Kefil olmak, birisinden belli bir veya birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının kendisinin de ödeyeceğine söz vermesi demektir. Ödenecek şey, belli ve hazır olan mal ile veya henüz hazır olmayan bir mal olabildiği gibi, insanın teslim edilmesi de olur. Alacaklının belli kimse olması şarttır. Borç senetleri, bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefalet senedi olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro (devir) edenlerden bir şey isteyemez. Rehin, vedia, ariyet ve kiraya verilen gibi mallar telef olunca ödenmelerine kefil olunmaz.

Alacaklı isterse borçludan, isterse kefilden hakkını alabilir. Kefil, müteselsilen borçludur. Şartlı veya şartsız kefil olunabilir. Kefaletin geçerli olabilmesi için, kefilin teklif etmesi ve alacaklının veya vekilinin, bunun yanında kabul etmesi lazımdır.

Kefile kefil olmak da geçerlidir. Alacaklı, borcu üçünden de isteyebilir. Bir borçluya birkaç kişinin müstakilen veya müştereken kefil olmaları da geçerlidir.

Kefil borçludan rehin isteyebilir. Alacaklı, borçlusunu affetmesi, borcu ona hediye etmesi ve sadaka vermesi halinde kefil de borçtan kurtulur. Kefil borcu birine havale etse, alacaklı da bunu kabul etse, kefil de, alacaklı da ödemekten kurtulurlar, borcu havale edilen öder.

2-)KEFÂLET



Bir şeyi bir şeye katmak ve eklemek. Kefilin zimmetini, esas borçlu olan kişinin zimmetine mutlak bir şekilde eklemek demektir. Bu tarifteki mutlak ifadesiyle kefalet; şahıs, borç veya belirli bir mal üzerindeki kefaleti kapsamaktadır. Kefalet, borcu veya yüklendiği hususu kefilden isteme hakkı verir, yoksa borç, esas borçludan düşüp de kefil üzerinde sabit olmaz (el-Kasani, Bedayiu's-Sanayi', Beyrut 1328/1910, VI, 2; İbnü'l Hümam, Fethu'l-Kadir, Kahire, t.y., V, 389; İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtar, Mısır, t.y., IV, 260). Hanefiler dışındaki üç mezhebe göre kefalet; kefilin zimmetini, kefil olunanın zimmetine, onun borcunu kendi üzerine alarak eklemektir. Bu tarife göre, borç, hem esas borçlu, hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır (İbn Kudame, el-Muğni, Kahire, t.y., IV, 534; eş-Şirbini, Muğni'l-Muhtac Şerhu'l Minhac, Mısır, t.y., II, 198). Şahıs ve ya belirli mal üzerindeki kefaletin hak sahibine yalnız "yüklenilen şeyin ifasını isteme" hakkını verdiği konusun da iki tarif zorunlu olarak birleşmektedir. Borca kefalette, borç (deyn) asılın üzerinde devam etmekle birlikte kefilin zimmetinde sabit olmaktadır. Alacaklı bunlardan yalnız birisinden borcu alma hakkına sahip olduğu için, sonuç olarak borç zimmeti tek kişide toplanmaktadır. Eğer borca kefalet, mücerred "isteme hakkı"ndan ibaret olsaydı, alacağın, kefil öldükten sonra onun terekesinden alınamaması gerekirdi. Çünkü şahsa kefalette olduğu gibi, kefilin ölümü ile, ondan alacağı isteme hakkı düşer, fakat mirasından alınır (İbn Âbidin, a.g.e., IV, 261).

Kefalet; Kitap, Sünnet ve İcma' delillerine dayanır.

Kur an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "Rabbi O'na (Meryem'e), Zekeriyya'yı kefil kıldı" (Alu İmran, 3/37). Burada, Zekeriyya (a.s)'nın Hz. Meryem'in bakımını üstlendiği belirtilmektedir. "Bunun üzerine Hz. Yusuf'un adamları: Biz hükümdarın su kabını kaybettik. Bulup getirene bir deve yükü mükafat var, dediler. Başkanları da. Ben bu mükafatın verileceğine kefilim, dedi" (Yusuf, 12/72).

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kefil, üzerine aldığı borcu bizzat yüklenendir" (Ebu Davud, BUYÛ, 88; Tirmizi, Büyu, 39; Vesaya, 5; İbn Mace, Sadakat, 9; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 267, 293). Hz. Peygamber'e namazı kıldırması için bir cenaze getirilmişti. Miras olarak bir şey bırakıp bırakmadığını sordu?. Bir malı olmadığını söylediler. Bir borcu var mıdır? diye sordu. "Evet iki dinar borcu var?" denilince; cenaze namazını kıldırmak istemedi ve "Arkadaşınızın namazını siz kıldınız" buyurdu. Ebu Katade'nin; "Ey Allah'ın elçisi, bu iki dirhemi ben üzerime alıyorum" demesi üzerine, Hz. Peygamber onun namazını kıldı (Buhari, Havalat, 3, 6; eş-Şevkani, Neylü'l-Evtar, V, 237 vd.).

Diğer yandan İslam hukukçuları; insanların ihtiyacı ve borçlunun sıkıntısının giderilmesi için kefaletin caiz olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Sadece bazı ayrıntılarda görüş ayrılığı vardır.

İyi niyetle kefil olma, kefile sevap kazandıran taat kabilinden bir ameldir. Kefil olan kimse Allahu Teala'nın yardımını üzerine çeker. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Bir kimse mü'min kardeşinin yardımında bulunduğu sürece, Allahu Teala da o kimsenin yardımındadır" (Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 274). Diğer yandan, insanlar arasında iyilik iyiliği çeker. Karşılıklı yardımlaşmaya sebep olur. Kur'an'da şöyle buyurulur: "iyiliğin karşılığı ancak iyilikten başka bir şey değildir" (er-Rahman, 55/60).

Ebu Hanife ve İmam Muhammed'e göre kefaletin rüknü, kefilin teklifi ve alacaklının kabulünden ibarettir. Çoğunluk İslam hukukçularına göre ise, kefil olacak kimsenin "ben kefilim" demesi yeterlidir kabul bir rükün değildir. Çünkü Rasulüllah (s.a.s), Ebu Katade'nin, ölen bir kimsenin borcunu üstlenmesine karşı çıkmamıştır (bk. Buhari, Havalat, 3, 6). Ancak borçlunun rızasının gerekmediği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Çünkü başkasının borcunu izinsiz ödemek caiz olunca, bu borca kefil olmak öncelikle caiz olur. Diğer yandan iflas etmiş olarak ölen bir kimseye kefaletin geçerli olduğunu, Ebu Hanife dışındaki bütün fakihler kabul ederler (el-Kasanı, a.g.e., VI, 2; İbnu'l-Hümam, a.g.e., V, 390; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 260; eş-Şirazi, el-Mühezzeb, I, 340; İbn Kudame, el-Muğni, 3. baskı, Kahire, t.y., V, 535)

Kefillik şahıs veya mal yahut nakit para borçları için söz konusu olur. Şahsa kefil olmak onu belirli bir tarihte, belirli bir yerde hazır bulundurmayı eder. Mal veya paraya kefillikte ise, asil borçlu mal ya da para horcunu vadesinde ödemezse, kefil bunları alacaklıya ödemeyi üstlenmiş olur.

Kefillik mutlak ve mukayyed olmak üzere de ikiye ayrılır:

1. Mutlak kefillik: Borcun ödenme şekil ve vadesinde söz etmeksizin yapılan kefillik sözleşmesidir. Burada borç peşin ödenecekse, kefillik de başlamış olur. Borç va'deli ise kefil bu vade sonuna kadar süreye sahip olur.

2. Mukayyed kefillik: Kefillik için bir ay veya bir yıl gibi sure sınırlaması yoluna gidilebilir. Kefillik süresinin, asıl borç suresine denk, ondan az vefa süre olması mümkün ve caizdir. Çünkü borcu istemek alacaklının hakkı olup, o, kefil ve asil ile dilediği şekilde anlaşma yapabilir.

Kefalet akdi, bir yıl gibi bir süreyle sınırlandırılmış ise, süre dolmadan borçlu ölse, onun malından ödenmesi gerekli olur. Kefil için süre devam eder. Bir yıldan önce kefil vefat ederse, borç, onun malından ödenir hale gelir. Süre, asıl, borçlu için devam eder. Bu görüş Hanefi, Şafii ve Malikilere aittir. Çünkü Hanefilere ölüm, zimmeti sona erdirir ve zaruri bazı durumlar dışında insanın ehliyetini ortadan kaldırır. Hanbelilerin ibn Kudame tarafından tercih edilen bir görüşüne göre, borçlar, ölüm sebebiyle muacceliyet kazanmaz. Çünkü borç bir vadeye bağlanmışsa, vade tarihi gelmedikçe talep edilemez (es-Serahsi, el-Mebsut, XX, 28; el-Kasani, a.g.e., V l, 3; İbn Kudame, el-Muğni, V, 545).

Bir kimse, bir şahsı belli bir yerde, mesela mahkemede hazır bulundurmak üzere bir ay veya üç gün gibi bir süreyle kefil olsa, caizdir. Bu durumda kefilden kefalet süresi geçmedikçe kefili olduğu kimseyi teslim etmesi istenemez.

Şartlı kefalette, şartın kefalet akdinin niteliği ile bağdaşır nitelikte olması gerekir. "Ali geldiği zaman onun kefiliyim veya Ali bu beldeyi terkederse onun kefiliyim" demek gibi. Yağmurun yağması veya rüzgarın esmesi gibi bir şarta bağlı olan kefalet, derhal meydana gelir, vade geçersiz olur. Çünkü bu süreler belirsizdir (el-Kasani, a.g.e., VI, 4; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 414; İbn Abidin, Reddü'lMuhtar, IV, 277).

Kefalet akdinin şartları

Bu şartlar; kefil, borçlu veya alacaklı ile ilgili olmak üzere üç kısına ayrılabilir.

1. Kefille ilgili şartlar: Kefilin akıllı olması ve büluğ çağına gelmiş bulunması gerekir. Akıl hastası ve küçük çocukların kefil olması geçerli değildir. Çünkü kefillik, başkasının borcunu yüklenme sebebiyle, bir teberru akdidir. Bu yüzden, teberru ehliyeti bulunmayan kimse kefalet akdi de yapamaz. Bu konuda görüş birliği vardır. Sefahat sebebiyle kısıtlı bulunanlar da kefalete ehil değildir. Kefalet mali bir tasarruf olduğu için kefilin reşid olması gerekir (es-Serahsı, a.g.e., XX, 8; el-Kasanı, a.g.e., VI, 5; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 262).

2. Borçlu (asil) ile ilgili şartlar:

a. Kefilin, kefalet konusunu ifaya gücü yetmesi gerekir. Ebu Hanife'ye göre, borcunu ödemeye yetecek mal bırakmaksızın müflis olarak vefat eden kimsenin borcuna kefalet geçerli değildir. Çünkü bu borç dünya hukuku bakımından düşmüştür. ibra ile düşen borçta olduğu gibi, buna da kefalet sahih olmaz. Ölünün zimmeti ölümle sona ermiştir. Onun zimmetinde borç devam etmez. Ebu Yusuf, imam Muhammed ve çoğunluk İslam hukukçularına göre, iflas eden ölünün borcuna kefalet geçerlidir. Delil, yukarıda verdiğimiz Ebu Katade'den nakledilen hadistir. (bk. Buhari, Havalat, 3, 6).

b. Kefilin, borçlunun kimliğini bilmesi gerekir. Kefil, "İnsanlardan herhangi birisine kefil oldum" gibi belirsiz tasarrufta bulunsa, kefalet geçerli olmaz (el-Kasani, a.g.e., VI, 5 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 419; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 262, 278).

3. Alacaklıda bulunması gereken şartlar:

a. Alacaklının belirli olması gerekir. Aksi halde, kefaletten beklenen amaç gerçekleşmez.

b. Alacaklının, akit meclisinde hazır bulunması gerekir.

c. Alacaklının akıllı olması gerekir (es-Serahsi, a.g.e., XX, 9; el-Kasani a.g.e., VI, 6 vd.; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 417; İbnü'l-Arabi, Ahkami'l-Kur'an, III, 1085; ibn Kudame, a.g.e., V, 535 vd.).

4. Kefaletin konusu ile ilgili şartlar:

a. Kefalet konusunun borçlu adına yüklenilmiş olması şarttır. Konunun borç, belirli bir mal, şahıs veya bir eylem olması mümkündür.

b. Akdin konusunun, kefil tarafından if asına guç yetirilmesi gerekir. Bu yüzden had ve kısas cezalan için kefalet geçerli değildir.

c. Borcun, sahih ve lazım olması gerekir. Bu borç, ancak ibra veya eda ile düşer. Bu şart, malla ilgili kefalete aittir (el-Kasani, a.g.e., VI, 9; İbnu'l-Hümam, a.g.e., V, 402 vd.; ibn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, l l. 294; ibn Kudame, a.g.e, l V, 536 539, 557; es-Serahsi, a.g.e, XX, 50).

Kefaletin hükümleri

Kefilin, asile rucu etme hakkı vardır. Kefalet, borç üzerinde ise, kefil, ödemek zorunda kaldığı borcu asıl borçludan talep eder. Kefil iki kişi olursa,-borç onlardan yarı yarıya tahsil edilir. Daha sonra bu kefiller, bunu asıl borçludan isterler. Alacaklı, alacağını asıl borçludan veya kefilden dilediğini tercih ederek isteme hakkına sahiptir.

Kefil, borcu ödemeden önce, asıl borçludan isteyemez (es-Serahsi, a.g.e, XIX, 162; el-Kasani, a.g.e, VI, 10 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e, V, 391, 403; eş-Zühayli, el-Fıkhu'l-İslami ve Edilletüh, Dımaşk 1404/1984, V, 148, vd.)

Kefaletin sona ermesi

Mal ile ilgili kefalet iki durumda sona erer.

1. Borcun alacaklıya ödenmesi. Bu ödeme ister asıl borçlu, isterse kefil tarafından yapılsın kefalet akdini sona erdirir. Yine, alacaklı alacağını kefile veya asile hibe etse kefalet ilişkisi sona erer. Çünkü hibe, eda yerindedir. Kefile veya asile borcu tasadduk etmek hibenin benzeridir. Alacaklı vefat eder ve borçlu yahut kefil, ona mirasçı olursa yine kefalet akdi sona erer. Çünkü mirasla onun zimmetinde bulunan şeylere de malik olunmuştur.

2. İbra ve bu anlamda olan tasarruflar:

Alacaklı, kefili veya asili borçtan ibra etse kefalet sona erer. Ancak, yalnız kefili veya yalnız asili ibra etmesi, diğerini de ibra etmesi anlamına gelmez. Kefilin borçtan ibrası, yalnız borcun ondan istenmesi hakkını düşürür, fakat borcun aslını ortadan kaldırmaz. Ancak alacaklı borcun ödendiğini ikrar ve itiraf ederse, kefil de, asil de borçtan kurtulmuş olur.

Kefalet sulh yoluyla da sona erebilir. Kefil, alacaklı ile iddia konusu borcun bir bölümü üzerinde anlaşsalar, iki durumda kefil ve asil birlikte borçtan kurtulmuş olurlar. Kefil ya; "Ben ve borçlu, ikimiz de geri kalan borçtan beriyiz" der veya mutlak ibra anlamında, alacaklı ile belli bir rakam üzerinde anlaşma yapılmış olabilir (Es-Serahsi, a.g.e., XX, 58, 91; el-Kasani, a.g.e., VI, 11 vd; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 412)

Şahıs üzerindeki kefalet üç durumda sona erer:

1. Kefil olunan şahsın teslim edilmesi: Bu, daha çok, bir tutukluyu veya tutuklanmayı gerektirecek bir suçla itham edilen kimseyi, duruşma için mahkemede hazır bulundurmak amacıyla yapılan bir kefalet sözleşmesidir. Sanık, kefili tarafından belirtilen tarihte mahkemede hazır bulundurulunca akit sona erer. Mahkemenin bulunmadığı bir beldede, sanığı karakola teslim etmekle kefil görevini tamamlamış sayılmaz. Eğer, mahkeme bulunan şehirde, çarsı veya pazarda sanık teslim edilmiş olursa, kefalet akdi sona erer. Çünkü, burada sanığı yargılama imkanı vardır. Kefil, sanığı kararlaştırılan şehirden başka bir şehirde teslim etse, Ebu Hanife'ye göre, yargılama imkanı doğduğu için kefalet akdi sona erer. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e göre ise, belirlenen şehirde teslim etmedikçe, kefalet sona ermez. Devlet başkanı yerine, hakime teslim etmek kefaleti sona erdirir.

2. İbra: Hak sahibi, kefili, şahsa kefaletten beri kılınca, kefalet akdi sona erer. Bu durumda sanık (asil) yükümlülükten kurtulmuş olmaz. Ancak, hak sahibi asile karşı, hakkından vazgeçerse, kefil ve asil birlikte yükümlülükten kurtulmuş olurlar.

3. Şahsa kefil olan kimsenin ölümü: Kefalet konusu olan şahıs ölünce, kefil, kefaletten kurtulur. Çünkü artık onu belirlenen yerde bulundurmaya gücü yetmez. Kefil, öldüğü zaman da kefalet akdi sona erer. Çünkü bu durumda da, onun kefil olduğu kimseyi hazır bulundurma imkanı yoktur. Onun mirası borca da kefaletin aksine bu görevi ifaya elverişli değildir.

Lehine kefil olunan şahsın ölümüyle, sahsa kefalet sona ermez. Nitekim mala kefalette de, alacaklının ölümüyle kefalet sona ermiş olmaz. Çünkü kefilin, görevini ifaya gücü yetmektedir Bu durumda vasi veya varisler, alacağı istemede, vefat edenin yerine geçerler (es-Serahsi, a.g.e., XIX, 166, 175; el-Kasani, a.g e., VI, 12 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 393 vd.; el-Meydani, el-Lübab fi Şerhi'l-Kitab, İstanbul t y, II, 153).

Belirli bir malın tazminine yönelik olan kefalet akdi iki durumda sona erer:

Kefil olunan mal, mevcutsa bunun hak sahibine teslimi, malın helak olması halinde ise mislini veya kıymetini verme durumunda kefalet akdi sona erer. Hak sahibinin kefili kefaletten ibra etmesi halinde de akit sona erer. Çünkü kefil isteme, alacaklının hakkıdır Borçta olduğu gibi, onun düşürmesiyle kefillik de düşmüş olur (el-Kasani, a.g.e., VI, 13).

Kefilin ödediği borç için asile rucu etmesi için şu şartların bulunması gerekir:

1. Kefaletin borçlunun izniyle olması. Borçlu olan bir kimse, borcu için birisine kefil olma izni vermemişse, başkasının onun adına yapacağı ödeme teberru niteliğinde olur. Eğer teberruda bulunan kefilin asıl borçluya rucu hakkı olsaydı, Hz. Peygamber'in, borçlu olarak ölen sahabenin namazını, Ebu Katade'nin tazmini sebebiyle kılmaması gerekirdi. Bu, Hanefi ve Şafiilerin görüşüdür. Malik ve bir rivayette Ahmed b. Hanbel'e göre, ödemenin kendisi için ödeme yapılanın izniyle olması şart değildir. Çünkü bu, onun yükümlülükten kurtaran bir ödemedir. Bu, borçlunun ödemeden kaçınması halinde, hakimin onun adına ödeme yapması gibidir

2. Ödemenin asıl borçlu adına yapılması. Kefil, temelde borçlunun borcunu yüklenir. Eğer borçlu tazmini kendisine izafe etmezse, kefille kendi arasında kuruları "karz akdi" gerçekleşmez. Çünkü kefalet, borçluya göre ödünç para istemekten (istikraz), kefile göre ise ödeme yaptığı takdirde, borçluya ödünç para vermekten (ikraz) ibarettir. Kefil ödeme konusunda borçlunun naibi (vekili) durumundadır (es-Serahsi, a.g.e., XIX, 178; el-Kasani, a.g.e., VI, 13 vd.; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 408 vd.; es-Şirazi, a.g.e., I. 341; İbn Kudame, a.g.e., IV, 449 vd.).

Kefilin asile rucu etmesi:

Hanefilere göre, kefil asile, onun adına ödediği meblağı ile değil, tazmin etmeyi üstlendiği miktar ile rucu eder. Çünkü o, borcu ödemekle asıl borçlunun zimmetindeki borca sahip olmuş bulunur. Kısaca, kefil, alacaklıya borcu başka cins paradan ödeyen kimseye borç yerine başka bir mal verse, asıl borçludan kefil olduğu miktarı taleb edebilir. Bir borcu vekil sıfatıyla ödeyen kimse ise, müvekkile ödediği şeyin cins ve miktarı ile rucu eder. Çünkü vekil, eda ile borca malik olmuş sayılmaz. Belki, ödediği meblağı müvekkile ödünç (karz) olarak vermiş sayılır. Bu yüzden borçluya, ödünç verdiği şeyle rucu eder.

Ancak kefil sulh yoluyla borcun bir bölümünü ödemiş olursa, artık borçludan borcun tümünü değil, ödediği kadarını isteyebilir. Çünkü o, bu durumda bir bölümünü ödemekle tüm borca malik olmuş sayılmaz. Kefili borcun bir bölümünü sulh yoluyla düşmesinin, temlik sayılması halinde, kefilin ödediği ile borcun tamamı arasındaki fark faiz işlemine girer.

Şafii ve Malikilere göre, kefil borçluya fiilen ödemek zorunda kaldığı miktarla rucu eder. Borcun bir bölümü üzerinde sulh veya ibra halinde de, kefil ödediği kadarıyla rucu eder Hanbelilere göre ise kefil, asil borçla, fiilen ödediğinden hangisi azsa, onunla asile rucu eder. Çünkü, eğer borç, ödenenden azsa fazlalık teberru niteliğindedir. Ödenen azsa o, ödediği kadarıyla rucu edecektir (el-Kasani, a.g.e., VI, 14-15; el-Meydani, a.g.e., II, 157; ibn Kudame, a.g.e., IV, 551: ez-Zühayli, a.g.e., V, 159-160)

Bir kimse, alıcı için satıcının sattığı mala, helak olursa parasını yahut kıymetini vermek yahut rehin veren için, rehin alan kimseden dolayı rehin verilen mal helak olursa, parasını yahut kıymetini vermek üzere kefil olursa, sahih olmaz. Çünkü satılan, satıcının elinde iken helak olsa, alıcıdan bir şey alamaz. Rehin alanın yanındaki rehin helak olsa, rehin alana bir şey lazım gelmez. Buna göre, helak olduğunda ödenmesi gerekmeyen mallara, kefil olmak geçerli değildir.

Bunun gibi, emanetlere, ariyetlere, kiralanan şeylere ve ortak mallara kefil olmak caiz değildir. Çünkü bunlar helak olduğu takdirde ödenmeleri gerekmez. Ancak, satılan malın, alıcıya; rehin verilen malın, rehin verene; kiralanan malın kiracıya; satılan malın, parasının satıcıya teslim edilmesine kefil olmak mümkün ve caizdir (İbrahim Halebi, Şerh Mehmed Mevkufati, Mülteka Tercemesi, Terc. A. Davudoğlu, İstanbul 1980, II, 87).

Kefalet için bir ücret istemenin hükmü:

Kefalet, bir teberru akdi ve kefilin kendisi sebebiyle sevap kazanacağı bir taattır. Çünkü bu, hayırda yardımlaşmadır. Diğer yandan kefil ödemek zorunda kalacağı şeyle, asile rucu eder. Bunun bir bedel talep edilmeksizin Allah rızası için ve karşılığı ahirette beklenmek üzere yapılması en güzelidir. Şüpheden uzak olan şekli de budur. Ancak alacaklı, kefilin ödemede bulunarak kendisine yaptığı iyiliğe bir karşılık olmak üzere, ona hibe veya hediye olarak bir şeyler verse bu caiz olur. Diğer yandan kefil, kefaletine bir karşılık veya belli bir ücret şart koşsa, kefil göstermek zorunda olan borçlu, meccanen kefil olacak birisini bulamazsa zaruret veya ihtiyaç sebebiyle ücret karşılığı kefalet caiz olur. Günümüzde pek çok ticari yatırımlarda ve taahhüt işlerinde istenen "teminat mektubu" da zaruret halinde bu gruba girebilir. Bu görüş İslam hukukçularına göre şu esasa dayanır:

Kur'an-ı Kerim öğretilmesi; imamlık, müezzinlik ve müftülük gibi, insanı Allah'a yaklaştıran bazı ibadet ve taatlerin ifası karşılığında ücret vermek, ihtiyaç sebebiyle caiz görülmüştür. Diğer yandan, hakkı hakim kılmak, zulmü kaldırmak veya bir beldeden düşmanın zarar veya tehlikesini bertaraf etmek için düşmana rüşvet yoluyla bir şeyler verilmesinde de bir sakınca görülmemiştir. (ez-Zühayli, a.g.e., V, 161; Ö. Nasuhi Bilmen, Istilahat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1970, VI, 281 vd.).

Sonuç olarak kefaletin aslının teberru niteliğinde olduğu ve kefile karz-ı hasen sevabı kazandırdığı dikkate alınarak, bunun bir karşılık beklemeksizin yapılması gerekir. Ancak bir beldede, menfaat karşılığı olmaksızın kefil bulunamaz hale gelmişse, zaruret ve ihtiyaç hallerinde ücret karşılığı kefalete başvurulabilir. Nitekim, Hanefilerde Kur'an öğretimi, imamlık ve müezzinlik gibi taatler önceleri ücret veya maaş almaksızın yürütülürken, bunu meccanen yapanların kalmayışı, aksi halde bu hizmetlerin büyük ihmallere uğrayacağının anlaşılması üzerine bunları yapanlara ücret verilebileceğine fetva verilmiştir. Böylece Hz. Peygamber devrinde yapılmayan bir iş, şartların değişmesiyle sonraki müctehidler tarafından yeni şartlara göre değerlendirilmiş, toplumun ve İslam'ın maslahatı için bu yola gidilmiştir.

Hamdi DÖNDÜREN

3-)

Bir şeyi bir şeye katmak ve eklemek. Kefilin zimmetini, esas borçlu olan kişinin zimmetine mutlak bir şekilde eklemek demektir. Bu tarifteki mutlak ifadesiyle kefalet; şahıs, borç veya belirli bir mal üzerindeki kefaleti kapsamaktadır. Kefalet, borcu veya yüklendiği hususu kefilden isteme hakkı verir, yoksa borç, esas borçludan düşüp de kefil üzerinde sabit olmaz (el-Kasani, Bedayiu's-Sanayi', Beyrut 1328/1910, VI, 2; İbnü'l Hümam, Fethu'l-Kadir, Kahire, t.y., V, 389; İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtar, Mısır, t.y., IV, 260). Hanefiler dışındaki üç mezhebe göre kefalet; kefilin zimmetini, kefil olunanın zimmetine, onun borcunu kendi üzerine alarak eklemektir. Bu tarife göre, borç, hem esas borçlu, hem de kefil üzerinde sabit olmaktadır (İbn Kudame, el-Muğni, Kahire, t.y., IV, 534; eş-Şirbini, Muğni'l-Muhtac Şerhu'l Minhac, Mısır, t.y., II, 198). Şahıs ve ya belirli mal üzerindeki kefaletin hak sahibine yalnız "yüklenilen şeyin ifasını isteme" hakkını verdiği konusun da iki tarif zorunlu olarak birleşmektedir. Borca kefalette, borç (deyn) asılın üzerinde devam etmekle birlikte kefilin zimmetinde sabit olmaktadır. Alacaklı bunlardan yalnız birisinden borcu alma hakkına sahip olduğu için, sonuç olarak borç zimmeti tek kişide toplanmaktadır. Eğer borca kefalet, mücerred "isteme hakkı"ndan ibaret olsaydı, alacağın, kefil öldükten sonra onun terekesinden alınamaması gerekirdi. Çünkü şahsa kefalette olduğu gibi, kefilin ölümü ile, ondan alacağı isteme hakkı düşer, fakat mirasından alınır (İbn Âbidin, a.g.e., IV, 261).

Kefalet; Kitap, Sünnet ve İcma' delillerine dayanır.

Kur an-ı Kerim'de şöyle buyurulur: "Rabbi O'na (Meryem'e), Zekeriyya'yı kefil kıldı" (Alu İmran, 3/37). Burada, Zekeriyya (a.s)'nın Hz. Meryem'in bakımını üstlendiği belirtilmektedir. "Bunun üzerine Hz. Yusuf'un adamları: Biz hükümdarın su kabını kaybettik. Bulup getirene bir deve yükü mükafat var, dediler. Başkanları da. Ben bu mükafatın verileceğine kefilim, dedi" (Yusuf, 12/72).

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Kefil, üzerine aldığı borcu bizzat yüklenendir" (Ebu Davud, BUYÛ, 88; Tirmizi, Büyu, 39; Vesaya, 5; İbn Mace, Sadakat, 9; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 267, 293). Hz. Peygamber'e namazı kıldırması için bir cenaze getirilmişti. Miras olarak bir şey bırakıp bırakmadığını sordu?. Bir malı olmadığını söylediler. Bir borcu var mıdır? diye sordu. "Evet iki dinar borcu var?" denilince; cenaze namazını kıldırmak istemedi ve "Arkadaşınızın namazını siz kıldınız" buyurdu. Ebu Katade'nin; "Ey Allah'ın elçisi, bu iki dirhemi ben üzerime alıyorum" demesi üzerine, Hz. Peygamber onun namazını kıldı (Buhari, Havalat, 3, 6; eş-Şevkani, Neylü'l-Evtar, V, 237 vd.).

Diğer yandan İslam hukukçuları; insanların ihtiyacı ve borçlunun sıkıntısının giderilmesi için kefaletin caiz olduğu konusunda görüş birliği içindedir. Sadece bazı ayrıntılarda görüş ayrılığı vardır.

İyi niyetle kefil olma, kefile sevap kazandıran taat kabılinden bir ameldir. Kefil olan kimse Allahu Teala'nın yardımını üzerine çeker. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Bir kimse mü'min kardeşinin yardımında bulunduğu sürece, Allahu Teala da o kimsenin yardımındadır" (Ahmed b. Hanbel, Müsned, II, 274). Diğer yandan, insanlar arasında iyilik iyiliği çeker. Karşılıklı yardımlaşmaya sebep olur. Kur'an'da şöyle buyurulur: "iyiliğin karşılığı ancak iyilikten başka bir şey değildir" (er-Rahman, 55/60).

Ebu Hanife ve İmam Muhammed'e göre kefaletin rüknü, kefilin teklifi ve alacaklının kabulünden ibarettir. Çoğunluk İslam hukukçularına göre ise, kefil olacak kimsenin "ben kefilim" demesi yeterlidir kabul bir rükün değildir. Çünkü Rasulüllah (s.a.s), Ebu Katade'nin, ölen bir kimsenin borcunu üstlenmesine karşı çıkmamıştır (bk. Buhari, Havalat, 3, 6). Ancak borçlunun rızasının gerekmediği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Çünkü başkasının borcunu izinsiz ödemek caiz olunca, bu borca kefil olmak öncelikle caiz olur. Diğer yandan iflas etmiş olarak ölen bir kimseye kefaletin geçerli olduğunu, Ebu Hanife dışındaki bütün fakihler kabul ederler (el-Kasanı, a.g.e., VI, 2; İbnu'l-Hümam, a.g.e., V, 390; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 260; eş-Şirazi, el-Mühezzeb, I, 340; İbn Kudame, el-Muğni, 3. baskı, Kahire, t.y., V, 535)

Kefillik şahıs veya mal yahut nakit para borçları için söz konusu olur. Şahsa kefil olmak onu belirli bir tarihte, belirli bir yerde hazır bulundurmayı eder. Mal veya paraya kefillikte ise, asil borçlu mal ya da para horcunu vadesinde ödemezse, kefil bunları alacaklıya ödemeyi üstlenmiş olur.

Kefillik mutlak ve mukayyed olmak üzere de ikiye ayrılır:

1. Mutlak kefillik: Borcun ödenme şekil ve vadesinde söz etmeksizin yapılan kefillik sözleşmesidir. Burada borç peşin ödenecekse, kefillik de başlamış olur. Borç va'deli ise kefil bu vade sonuna kadar süreye sahip olur.

2. Mukayyed kefillik: Kefillik için bir ay veya bir yıl gibi sure sınırlaması yoluna gidilebilir. Kefillik süresinin, asıl borç suresine denk, ondan az vefa süre olması mümkün ve caizdir. Çünkü borcu istemek alacaklının hakkı olup, o, kefil ve asil ile dilediği şekilde anlaşma yapabilir.

Kefalet akdi, bir yıl gibi bir süreyle sınırlandırılmış ise, süre dolmadan borçlu ölse, onun malından ödenmesi gerekli olur. Kefil için süre devam eder. Bir yıldan önce kefil vefat ederse, borç, onun malından ödenir hale gelir. Süre, asıl, borçlu için devam eder. Bu görüş Hanefi, Şafii ve Malikilere aittir. Çünkü Hanefilere ölüm, zimmeti sona erdirir ve zaruri bazı durumlar dışında insanın ehliyetini ortadan kaldırır. Hanbelilerin ibn Kudame tarafından tercih edilen bir görüşüne göre, borçlar, ölüm sebebiyle muacceliyet kazanmaz. Çünkü borç bir vadeye bağlanmışsa, vade tarihi gelmedikçe talep edilemez (es-Serahsi, el-Mebsut, XX, 28; el-Kasani, a.g.e., V l, 3; İbn Kudame, el-Muğni, V, 545).

Bir kimse, bir şahsı belli bir yerde, mesela mahkemede hazır bulundurmak üzere bir ay veya üç gün gibi bir süreyle kefil olsa, caizdir. Bu durumda kefilden kefalet süresi geçmedikçe kefili olduğu kimseyi teslim etmesi istenemez.

Şartlı kefalette, şartın kefalet akdinin niteliği ile bağdaşır nitelikte olması gerekir. "Ali geldiği zaman onun kefiliyim veya Ali bu beldeyi terkederse onun kefiliyim" demek gibi. Yağmurun yağması veya rüzgarın esmesi gibi bir şarta bağlı olan kefalet, derhal meydana gelir, vade geçersiz olur. Çünkü bu süreler belirsizdir (el-Kasani, a.g.e., VI, 4; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 414; İbn Abidin, Reddü'lMuhtar, IV, 277).

Kefalet akdinin şartları

Bu şartlar; kefil, borçlu veya alacaklı ile ilgili olmak üzere üç kısına ayrılabilir.

1. Kefille ilgili şartlar: Kefilin akıllı olması ve büluğ çağına gelmiş bulunması gerekir. Akıl hastası ve küçük çocukların kefil olması geçerli değildir. Çünkü kefillik, başkasının borcunu yüklenme sebebiyle, bir teberru akdidir. Bu yüzden, teberru ehliyeti bulunmayan kimse kefalet akdi de yapamaz. Bu konuda görüş birliği vardır. Sefahat sebebiyle kısıtlı bulunanlar da kefalete ehil değildir. Kefalet mali bir tasarruf olduğu için kefilin reşid olması gerekir (es-Serahsı, a.g.e., XX, 8; el-Kasanı, a.g.e., VI, 5; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 262).

2. Borçlu (asil) ile ilgili şartlar:

a. Kefilin, kefalet konusunu ifaya gücü yetmesi gerekir. Ebu Hanife'ye göre, borcunu ödemeye yetecek mal bırakmaksızın müflis olarak vefat eden kimsenin borcuna kefalet geçerli değildir. Çünkü bu borç dünya hukuku bakımından düşmüştür. ibra ile düşen borçta olduğu gibi, buna da kefalet sahih olmaz. Ölünün zimmeti ölümle sona ermiştir. Onun zimmetinde borç devam etmez. Ebu Yusuf, imam Muhammed ve çoğunluk İslam hukukçularına göre, iflas eden ölünün borcuna kefalet geçerlidir. Delil, yukarıda verdiğimiz Ebu Katade'den nakledilen hadistir. (bk. Buhari, Havalat, 3, 6).

b. Kefilin, borçlunun kimliğini bilmesi gerekir. Kefil, "İnsanlardan herhangi birisine kefil oldum" gibi belirsiz tasarrufta bulunsa, kefalet geçerli olmaz (el-Kasani, a.g.e., VI, 5 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 419; İbn Âbidin, a.g.e., IV, 262, 278).

3. Alacaklıda bulunması gereken şartlar:

a. Alacaklının belirli olması gerekir. Aksi halde, kefaletten beklenen amaç gerçekleşmez.

b. Alacaklının, akit meclisinde hazır bulunması gerekir.

c. Alacaklının akıllı olması gerekir (es-Serahsi, a.g.e., XX, 9; el-Kasani a.g.e., VI, 6 vd.; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 417; İbnü'l-Arabi, Ahkami'l-Kur'an, III, 1085; ibn Kudame, a.g.e., V, 535 vd.).

4. Kefaletin konusu ile ilgili şartlar:

a. Kefalet konusunun borçlu adına yüklenilmiş olması şarttır. Konunun borç, belirli bir mal, şahıs veya bir eylem olması mümkündür.

b. Akdin konusunun, kefil tarafından if asına guç yetirilmesi gerekir. Bu yüzden had ve kısas cezalan için kefalet geçerli değildir.

c. Borcun, sahih ve lazım olması gerekir. Bu borç, ancak ibra veya eda ile düşer. Bu şart, malla ilgili kefalete aittir (el-Kasani, a.g.e., VI, 9; İbnu'l-Hümam, a.g.e., V, 402 vd.; ibn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, l l. 294; ibn Kudame, a.g.e, l V, 536 539, 557; es-Serahsi, a.g.e, XX, 50).

Kefaletin hükümleri

Kefilin, asile rucu etme hakkı vardır. Kefalet, borç üzerinde ise, kefil, ödemek zorunda kaldığı borcu asıl borçludan talep eder. Kefil iki kişi olursa,-borç onlardan yarı yarıya tahsil edilir. Daha sonra bu kefiller, bunu asıl borçludan isterler. Alacaklı, alacağını asıl borçludan veya kefilden dilediğini tercih ederek isteme hakkına sahiptir.

Kefil, borcu ödemeden önce, asıl borçludan isteyemez (es-Serahsi, a.g.e, XIX, 162; el-Kasani, a.g.e, VI, 10 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e, V, 391, 403; eş-Zühayli, el-Fıkhu'l-İslami ve Edilletüh, Dımaşk 1404/1984, V, 148, vd.)

Kefaletin sona ermesi

Mal ile ilgili kefalet iki durumda sona erer.

1. Borcun alacaklıya ödenmesi. Bu ödeme ister asıl borçlu, isterse kefil tarafından yapılsın kefalet akdini sona erdirir. Yine, alacaklı alacağını kefile veya asile hibe etse kefalet ilişkisi sona erer. Çünkü hibe, eda yerindedir. Kefile veya asile borcu tasadduk etmek hibenin benzeridir. Alacaklı vefat eder ve borçlu yahut kefil, ona mirasçı olursa yine kefalet akdi sona erer. Çünkü mirasla onun zimmetinde bulunan şeylere de malik olunmuştur.

2. İbra ve bu anlamda olan tasarruflar:

Alacaklı, kefili veya asili borçtan ibra etse kefalet sona erer. Ancak, yalnız kefili veya yalnız asili ibra etmesi, diğerini de ibra etmesi anlamına gelmez. Kefilin borçtan ibrası, yalnız borcun ondan istenmesi hakkını düşürür, fakat borcun aslını ortadan kaldırmaz. Ancak alacaklı borcun ödendiğini ikrar ve itiraf ederse, kefil de, asil de borçtan kurtulmuş olur.

Kefalet sulh yoluyla da sona erebilir. Kefil, alacaklı ile iddia konusu borcun bir bölümü üzerinde anlaşsalar, iki durumda kefil ve asil birlikte borçtan kurtulmuş olurlar. Kefil ya; "Ben ve borçlu, ikimiz de geri kalan borçtan beriyiz" der veya mutlak ibra anlamında, alacaklı ile belli bir rakam üzerinde anlaşma yapılmış olabilir (Es-Serahsi, a.g.e., XX, 58, 91; el-Kasani, a.g.e., VI, 11 vd; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 412)

Şahıs üzerindeki kefalet üç durumda sona erer:

1. Kefil olunan şahsın teslim edilmesi: Bu, daha çok, bir tutukluyu veya tutuklanmayı gerektirecek bir suçla itham edilen kimseyi, duruşma için mahkemede hazır bulundurmak amacıyla yapılan bir kefalet sözleşmesidir. Sanık, kefili tarafından belirtilen tarihte mahkemede hazır bulundurulunca akit sona erer. Mahkemenin bulunmadığı bir beldede, sanığı karakola teslim etmekle kefil görevini tamamlamış sayılmaz. Eğer, mahkeme bulunan şehirde, çarsı veya pazarda sanık teslim edilmiş olursa, kefalet akdi sona erer. Çünkü, burada sanığı yargılama imkanı vardır. Kefil, sanığı kararlaştırılan şehirden başka bir şehirde teslim etse, Ebu Hanife'ye göre, yargılama imkanı doğduğu için kefalet akdi sona erer. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e göre ise, belirlenen şehirde teslim etmedikçe, kefalet sona ermez. Devlet başkanı yerine, hakime teslim etmek kefaleti sona erdirir.

2. İbra: Hak sahibi, kefili, şahsa kefaletten beri kılınca, kefalet akdi sona erer. Bu durumda sanık (asil) yükümlülükten kurtulmuş olmaz. Ancak, hak sahibi asile karşı, hakkından vazgeçerse, kefil ve asil birlikte yükümlülükten kurtulmuş olurlar.

3. Şahsa kefil olan kimsenin ölümü: Kefalet konusu olan şahıs ölünce, kefil, kefaletten kurtulur. Çünkü artık onu belirlenen yerde bulundurmaya gücü yetmez. Kefil, öldüğü zaman da kefalet akdi sona erer. Çünkü bu durumda da, onun kefil olduğu kimseyi hazır bulundurma imkanı yoktur. Onun mirası borca da kefaletin aksine bu görevi ifaya elverişli değildir.

Lehine kefil olunan şahsın ölümüyle, sahsa kefalet sona ermez. Nitekim mala kefalette de, alacaklının ölümüyle kefalet sona ermiş olmaz. Çünkü kefilin, görevini ifaya gücü yetmektedir Bu durumda vasi veya varisler, alacağı istemede, vefat edenin yerine geçerler (es-Serahsi, a.g.e., XIX, 166, 175; el-Kasani, a.g e., VI, 12 vd.; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 393 vd.; el-Meydani, el-Lübab fi Şerhi'l-Kitab, İstanbul t y, II, 153).

Belirli bir malın tazminine yönelik olan kefalet akdi iki durumda sona erer:

Kefil olunan mal, mevcutsa bunun hak sahibine teslimi, malın helak olması halinde ise mislini veya kıymetini verme durumunda kefalet akdi sona erer. Hak sahibinin kefili kefaletten ibra etmesi halinde de akit sona erer. Çünkü kefil isteme, alacaklının hakkıdır Borçta olduğu gibi, onun düşürmesiyle kefillik de düşmüş olur (el-Kasani, a.g.e., VI, 13).

Kefilin ödediği borç için asile rucu etmesi için şu şartların bulunması gerekir:

1. Kefaletin borçlunun izniyle olması. Borçlu olan bir kimse, borcu için birisine kefil olma izni vermemişse, başkasının onun adına yapacağı ödeme teberru niteliğinde olur. Eğer teberruda bulunan kefilin asıl borçluya rucu hakkı olsaydı, Hz. Peygamber'in, borçlu olarak ölen sahabenin namazını, Ebu Katade'nin tazmini sebebiyle kılmaması gerekirdi. Bu, Hanefi ve Şafiilerin görüşüdür. Malik ve bir rivayette Ahmed b. Hanbel'e göre, ödemenin kendisi için ödeme yapılanın izniyle olması şart değildir. Çünkü bu, onun yükümlülükten kurtaran bir ödemedir. Bu, borçlunun ödemeden kaçınması halinde, hakimin onun adına ödeme yapması gibidir

2. Ödemenin asıl borçlu adına yapılması. Kefil, temelde borçlunun borcunu yüklenir. Eğer borçlu tazmini kendisine izafe etmezse, kefille kendi arasında kuruları "karz akdi" gerçekleşmez. Çünkü kefalet, borçluya göre ödünç para istemekten (istikraz), kefile göre ise ödeme yaptığı takdirde, borçluya ödünç para vermekten (ikraz) ibarettir. Kefil ödeme konusunda borçlunun naibi (vekili) durumundadır (es-Serahsi, a.g.e., XIX, 178; el-Kasani, a.g.e., VI, 13 vd.; İbnü'l Hümam, a.g.e., V, 408 vd.; es-Şirazi, a.g.e., I. 341; İbn Kudame, a.g.e., IV, 449 vd.).

Kefilin asile rucu etmesi:

Hanefilere göre, kefil asile, onun adına ödediği meblağı ile değil, tazmin etmeyi üstlendiği miktar ile rucu eder. Çünkü o, borcu ödemekle asıl borçlunun zimmetindeki borca sahip olmuş bulunur. Kısaca, kefil, alacaklıya borcu başka cins paradan ödeyen kimseye borç yerine başka bir mal verse, asıl borçludan kefil olduğu miktarı taleb edebilir. Bir borcu vekil sıfatıyla ödeyen kimse ise, müvekkile ödediği şeyin cins ve miktarı ile rucu eder. Çünkü vekil, eda ile borca malik olmuş sayılmaz. Belki, ödediği meblağı müvekkile ödünç (karz) olarak vermiş sayılır. Bu yüzden borçluya, ödünç verdiği şeyle rucu eder.

Ancak kefil sulh yoluyla borcun bir bölümünü ödemiş olursa, artık borçludan borcun tümünü değil, ödediği kadarını isteyebilir. Çünkü o, bu durumda bir bölümünü ödemekle tüm borca malik olmuş sayılmaz. Kefili borcun bir bölümünü sulh yoluyla düşmesinin, temlik sayılması halinde, kefilin ödediği ile borcun tamamı arasındaki fark faiz işlemine girer.

Şafii ve Malikilere göre, kefil borçluya fiilen ödemek zorunda kaldığı miktarla rucu eder. Borcun bir bölümü üzerinde sulh veya ibra halinde de, kefil ödediği kadarıyla rucu eder Hanbelilere göre ise kefil, asil borçla, fiilen ödediğinden hangisi azsa, onunla asile rucu eder. Çünkü, eğer borç, ödenenden azsa fazlalık teberru niteliğindedir. Ödenen azsa o, ödediği kadarıyla rucu edecektir (el-Kasani, a.g.e., VI, 14-15; el-Meydani, a.g.e., II, 157; ibn Kudame, a.g.e., IV, 551: ez-Zühayli, a.g.e., V, 159-160)

Bir kimse, alıcı için satıcının sattığı mala, helak olursa parasını yahut kıymetini vermek yahut rehin veren için, rehin alan kimseden dolayı rehin verilen mal helak olursa, parasını yahut kıymetini vermek üzere kefil olursa, sahih olmaz. Çünkü satılan, satıcının elinde iken helak olsa, alıcıdan bir şey alamaz. Rehin alanın yanındaki rehin helak olsa, rehin alana bir şey lazım gelmez. Buna göre, helak olduğunda ödenmesi gerekmeyen mallara, kefil olmak geçerli değildir.

Bunun gibi, emanetlere, ariyetlere, kiralanan şeylere ve ortak mallara kefil olmak caiz değildir. Çünkü bunlar helak olduğu takdirde ödenmeleri gerekmez. Ancak, satılan malın, alıcıya; rehin verilen malın, rehin verene; kiralanan malın kiracıya; satılan malın, parasının satıcıya teslim edilmesine kefil olmak mümkün ve caizdir (İbrahim Halebi, Şerh Mehmed Mevkufati, Mülteka Tercemesi, Terc. A. Davudoğlu, İstanbul 1980, II, 87).

Kefalet için bir ücret istemenin hükmü:

Kefalet, bir teberru akdi ve kefilin kendisi sebebiyle sevap kazanacağı bir taattır. Çünkü bu, hayırda yardımlaşmadır. Diğer yandan kefil ödemek zorunda kalacağı şeyle, asile rucu eder. Bunun bir bedel talep edilmeksizin Allah rızası için ve karşılığı ahirette beklenmek üzere yapılması en güzelidir. Şüpheden uzak olan şekli de budur. Ancak alacaklı, kefilin ödemede bulunarak kendisine yaptığı iyiliğe bir karşılık olmak üzere, ona hibe veya hediye olarak bir şeyler verse bu caiz olur. Diğer yandan kefil, kefaletine bir karşılık veya belli bir ücret şart koşsa, kefil göstermek zorunda olan borçlu, meccanen kefil olacak birisini bulamazsa zaruret veya ihtiyaç sebebiyle ücret karşılığı kefalet caiz olur. Günümüzde pek çok ticari yatırımlarda ve taahhüt işlerinde istenen "teminat mektubu" da zaruret halinde bu gruba girebilir. Bu görüş İslam hukukçularına göre şu esasa dayanır:

Kur'an-ı Kerim öğretilmesi; imamlık, müezzinlik ve müftülük gibi, insanı Allah'a yaklaştıran bazı ibadet ve taatlerin ifası karşılığında ücret vermek, ihtiyaç sebebiyle caiz görülmüştür. Diğer yandan, hakkı hakim kılmak, zulmü kaldırmak veya bir beldeden düşmanın zarar veya tehlikesini bertaraf etmek için düşmana rüşvet yoluyla bir şeyler verilmesinde de bir sakınca görülmemiştir. (ez-Zühayli, a.g.e., V, 161; Ö. Nasuhi Bilmen, Istilahat-ı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1970, VI, 281 vd.).

Sonuç olarak kefaletin aslının teberru niteliğinde olduğu ve kefile karz-ı hasen sevabı kazandırdığı dikkate alınarak, bunun bir karşılık beklemeksizin yapılması gerekir. Ancak bir beldede, menfaat karşılığı olmaksızın kefil bulunamaz hale gelmişse, zaruret ve ihtiyaç hallerinde ücret karşılığı kefalete başvurulabilir. Nitekim, Hanefilerde Kur'an öğretimi, imamlık ve müezzinlik gibi taatler önceleri ücret veya maaş almaksızın yürütülürken, bunu meccanen yapanların kalmayışı, aksi halde bu hizmetlerin büyük ihmallere uğrayacağının anlaşılması üzerine bunları yapanlara ücret verilebileceğine fetva verilmiştir. Böylece Hz. Peygamber devrinde yapılmayan bir iş, şartların değişmesiyle sonraki müctehidler tarafından yeni şartlara göre değerlendirilmiş, toplumun ve İslam'ın maslahatı için bu yola gidilmiştir.

4-)Kefaletin ihtiva ettiği (taşıdığı) birçok güzel taraflar vardır. Bunlardan birisi, malının zayi (yok) olacağı, alamayacağı korkusunda bulunan alacaklı kişinin bu düşüncesini ondan atma; ödeyemediği takdirde şahsına bir zarar geleceği korkusu taşıyan borçlunun bu korkusunu gidermek her iki tarafın karamsar (kötü) düşüncelerini yok etmesi gibi faydaları taşır. Bu da her iki taraf için bir nimettir. Kefalet, alicenablığın gereği bir iştir. (İbn-i Hümam)

Ukubatta (cezalarda) kefalet sahih değildir (olmaz). Birinin yerine, kefili idam edilmez. (Ali Haydar Efendi)

5-)(Guarantee) Kefil
olma. Bir borcun borçlu tarafın­dan Öden(e)memesi durumunda, üçüncü bir şahıs
tarafından ödeneceğinin alacaklıya garanti edilmesi. Kefaletin geçerli ola­bilmesi
için kefalet sözleşmesinin yazılı olması ve kefilin so­rumlu olacağı miktarın
açıkça belirtilmesi gereklidir.

6-)Birinin borcunu ödememesi veya verdiği sözü yerine getirmemesi durumunda bütün sorumluluğu üzerine alma durumu, kefillik
Örnek:O zamanlarda her sene kefaletleri yüzünden bin lira, iki bin lira ödemek mecburiyetinde kalınmış. A. Ş. Hisar

7-)Birinin borcunu ödeyeceğine ilişkin olarak üçüncü bir kişinin alacaklıya güvence vermesi.

8-)Bk. borçlancılık

Bu bilgi faydalı oldu mu ?