Müsareke (Ortaklık) Nedir

1-)

Birinin diğerine ortak olması; iki ve daha çok kimse arasında kurulacak sermaye ortaklığı anlamında bir İslam hukuku terimi; (Şe.re: ke) kökünden "mufaale" vezninde arapça bir mastar.

İslam'da şirketler mal, iş ve kredi şirketi olmak üzere üç kısma ayrılır:

1) Mal ortaklığı: Ortaklar belli miktarda sermaye koyarak bununla yapacakları ticaretten elde edecekleri karı paylaşmak., üzere mal ortaklığı kurabilirler.

2) İş ortaklığı: Ortaklar mal yerine sanat ve mesleklerini ortaya koyarak birlikte iş alabilir, ortak taahhütlerde bulunabilir, elde edilecek karı da anlaşma esaslarına göre paylaşırlar.

3) Kredi ve itibar ortaklığı: İki ve daha çok kişi sermayesiz, yalnız kredileriyle, yani ödünç para kullanarak veya veresiye mal alıp satmak suretiyle kar elde etmek ve bunu aralarında paylaşmak üzere ortaklık kurabilirler.

Bu şirket çeşitleri mufavaza, inan ve mudarabe tarzlarında olur. Müşareke, yani sermaye ortaklığı daha çok mal ortaklığı ile kredi ve itibar ortaklığında söz konusu olur.

a) İnan Şirketi:

İki ve daha çok kişinin ticaret yapmak ve elde edilecek karı aralarında paylaşmak üzere sermaye ortaklığı kurmasıdır. Bu çeşit ortaklığın caiz olduğu konusunda görüş birliği vardır. İnan, sözlükte, "atın başına geçirilen ip ve gem" demektir. Prensip olarak iki ortak sermaye ve tasarrufta eşit haklara sahip olduğu, diğerinin dizginini elinde tutabildiği için, ortaklar yanyana ve ayni hizada yolculuk yapan iki atlıya benzetilmiştir. İnan ortaklığında sermayelerin eşit olması gerekmediği gibi, karın da sermaye oranlarına göre paylaşılması şart değildir. Ancak zarara sermaye oranlarına göre katlanılır.

İnan şirketinde sermayeler şirkete teslim edilip mala yatırım yapıldıktan sonra, haklar ortakların hisseleri oranında şirketin tüm mal varlığı üzerinde devam eder. Yıl sonunda kar elde edilmiş bulunursa, anlaşma esaslarına göre dağıtılır. Kar dağıtılmadığı takdirde, şirketin mal varlığında meydana gelecek büyüme, hisselere yansıtılır. Bir kısım ortaklar karın dağıtılmasını istemiş ve diğerleri yeni yatırımlar yapılmasına razı olmuşlarsa; isteyenlere kar verilir, fakat bir önceki yıla göre olan hisse miktarı eskisi gibi kalır. Kar almayanlara ise, dağıtılmayan ve yeni yatırımlara sevkedilen kar payları, onların anaparalarına eklenir. Dolayısıyla kar oranları artar.

Ortaklardan birisinin veya tüm ortakların çalışması şart koşulabilir. Çalışan ortak yıl sonundaki kara mahsuben avans olarak maaş alabilir veya kardan alacağı fazla hisse karşılığında çalışabilir. Ancak çalışmadan maksat, çalışmanın bizzat meydana gelmiş olması değildir. Çalışma şartı konulmakla yetinilir (el-Kasani, Bedayiu's-Sanayi', Beyrut 1394/1974, VI, 56 vd.; İbnü'l-Hümam, V, 4 vd).

İslam ortaklık anlayışında kar prensip olarak şayi bir cüz şeklinde belirlenir. %10, %20, %50 gibi. Ancak ana paranın yüzdesi üzerinden kar belirlenmesi geçerli değildir. Çünkü önceden kar miktarını belirlemek mümkün olmaz. Hadiste şöyle buyurulur: "Kar, ortakların serbestçe belirledikleri şartlara göre paylaşılır. Zararın tazmini ise, sermaye oranlarına göre olur" (ez-Zeylai, Nasbu'r-Raye, Kahire 1393/1973, III, 475). Bu hadis, Hz. Ali'nin (ö. 40/660) sözü olarak da nakledilmiştir.

İslam hukukuna göre kara hak kazanma ya sermaye veya. çalışma (iş) veya zararı yüklenme (dıman) sebeplerinden birisine dayandığı için, şirkette çalışan ortak, eşit sermaye koyan diğer ortaklardan fazla kar alabilir. Yine kredi şirketinde borcun fazlasını tazmin etmeyi göze alan ortak, diğerlerinden fazla kara hak kazanabilir (ez-Zühayli, el-Fıkhu'l-İslami ve Uslübihi'l-Cedid, Dımaşk, t.y. I, 627).

Şafii, Maliki, Zahiri ve İmamiyye mezhepleri ile İmam Züfer'e göre, inan şirketinin sahih olması için kar ve zararın ana paradaki paylara göre olması gerekir. Çünkü kar ana paranın geliri; zarar ise yine ana paranın eksilmesidir. Bu ikisi ana para miktarlarına göre olur. Yani kar, zarara benzer. Ortaklardan birisinin zararın belli bir bölümünü yüklenmeyi şart koşmasının geçerli olmaması gibi, kardan ana para oranını aşan bir fazlalığı şart koşması da geçerli olmaz (İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, Mısır, t.y., II, 250; eş-Şirazi, el-Mühezzeb, Kahire 1959, I, 346).

Bu sonuncu görüş sahipleri, ortakların kendi iş yerinde çalışmasını karda bir fazlalık sebebi kabul etmediğine göre, çalışanlara emeğine uygun bir ücret takdir etmek gerekecektir. Yani ortaklar ayrıca kendi iş yerinde "iş akdi" yaparak çalışabilir ve sözleşmede belirlenen miktarda maaşını da alır. İş yeri zarar da etse emeğinin karşılığını almaya devam eder.

b) Mufavaza:

Bu eşitlik esasına dayanan bir ortaklık çeşididir. Sermaye miktarlarının eşit olması yanında, karın paylaşılması ve zarara katlanma da eşitlik ilkesine göre çözümlenir. Ortaklardan her biri diğerinin şirket adına yapılacak tüm alım-satımlarda hem vekili ve hem de kefili sayılır. Ortakların şirket sermayesi olabilecek özel mülklerinin bulunmaması gerekir. Özellikle aile şirketleri, kardeşler veya baba ile çocukları arasında bütün mal varlığını içine alan ve mutlak eşitlik esasına dayanan ortaklıklar bu gruba girebilir.

Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

"Üç ticaret muamelesinde bereket vardır. Bunlar; vadeli satış, mufavaza ortaklığı ve satmak için değil de yemek için buğdayla arpayı karıştırmaktır" (İbn Mace, Ticarat, 63).

Ortaklar arasında sermaye eşitliği bozulursa bu ortaklık "inan şirketi"ne dönüşür. Mufavaza şirketini Hanefi ve Malikiler caiz görürken, Şafii mezhebi bunu uygulama bakımından mümkün görmemiştir. Hanbeliler de Şafiilerin görüşündedir. Bunlara göre mufavazada eşitlik istenilen anlamda gerçekleşmez (ez-Zuhayli, a.g.e., I, 610, 611).

Mufavaza ortaklığında ortaklar arasında tasarrufta eşitlik şarttır. Bu sebeple, küçükle ergin ve müslümanla kafir arasında böyle bir ortaklık geçerli olmaz. Çünkü ortaklardan birisinin diğerinden daha fazla tasarruf hakkına sahip olması geçerli değildir. Yalnız Ebu Yusuf (Ö. 182/798), mufavazayı, din ayrılığı olan kimseler arasında kerahetle birlikte geçerli sayar (İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtar, Mısır, t.y., IIl, 369). Sermayede tam eşitlik gerçekleşince mufavaza oluşur. Artık her ortak diğerinin vekili ve kefili olur. Birinin tasarrufundan diğeri sorumlu tutulabilir.

c) Kredi ve itibar ortaklığı (şirket-i vücuh).

İki ve daha çok kimsenin ödünç para kullanarak veya veresiye mal alıp peşin satmak yoluyla elde edecekleri karı paylaşmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Gerek ödünç para bulma ve gerekse vadeli mal alma, kişinin ticaret itibarına bağlı olduğu için bu ortaklığa; "şirket-i vücuh" veya "zimmet üzerine ortaklık" adları da verilir.

Hanefi, Hanbeli ve Zeydilere göre vücuh şirketi caizdir. Çünkü bu, her ortağın diğerine mal alıp satmada vekalet vermesini kapsamına alır. Bir ortağın, diğerini, alacağı mal aralarında ortak olmak üzere vekil kılması geçerlidir. Diğer yandan insanlar bu tip ortaklıkları yüzyıllar boyunca yapmışlar ve karşı çıkarı olmadığı için, konu üzerinde "teamül" meydana gelmiştir (el-Kasani, a.g.e., VI, 57; İbnü'l-Hümam, a.g.e., V, 30 vd.; es-Serahsi, el-Mebsut, XI, 154).

Şafii, Maliki, Zahiri ve İmamiyye'ye göre, vücuh şirketi batıl bir ortaklık çeşididir. Çünkü bir ortaklık sermaye veya işle oluşur. Burada her ikisi de yoktur.

Kredi ortaklığını geçerli sayan birinci görüşe göre, ortakların satın alınan maldaki hisse(eri farklı olabilir. Karın paylaşılması ise, zarar meydana geldiği takdirde ödemeyi üstlendikleri orana göre olur. Kardan alınacak pay tazmin edilecek paydan fazla olursa, bu fazlalık karşılıksız kalacağı için caiz olmaz. Ödünç para ile veya vadeli alınacak mal üzerindeki pay miktarı serbest sözleşme ile belirlenir.

İslam hukukunda ayet veya hadisle açıkça düzenleme yapılmamış olan konularda "sözleşme yapma serbestliği" prensibi benimsenmiştir. Bu konuda Allah elçisi şöyle buyurmuştur: "Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar" (Buhari, İcare, 14, 50).

Bu bilgi faydalı oldu mu ?